轮奸案的判决需根据情况而定

　　我们常听说这么一句话，“规矩是死的，人是活的”，的确如此，任何事情的处理上都得根据实际情况作出相应的处理，这样才能够做到合理化。法律上对于犯罪的行为亦是如此，比如在轮奸案中，就存在具有刑事责任能力的人和不具有刑事责任能力的人轮奸的处理。

　　认定轮奸是否以成立违法、有责性意义上的共同犯罪为前提，即十四周岁以上与不满十四周岁的人能否成立轮奸，或者说精神正常的人与不具有刑事责任能力的精神病人能否成立轮奸，这直接关系到对十四周岁以上、具有刑事责任能力的人能否适用“轮奸”的法定刑。

　　具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人轮奸的处理

　　这个问题，直逼我国刑法通说在共同犯罪成立条件上的顽固主张，即认为，“共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位。”按照通说的立场，很显然，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人因为不符合成立共同犯罪的主体条件，而不能成立强奸罪的共犯，进而也无法认定为轮奸并适用轮奸的法定刑。

　　其实，“共同犯罪是一种违法形态，共同犯罪的立法与理论只是解决违法层面的问题，而不解决责任层面的问题……十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙。传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸(乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑)。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。”

　　有学者提出质疑：在目前我国刑法理论语境中，一直坚持违法必须是主客观统一或者是主观违法性以及坚持共犯极端从属性的理论体系，成立共同犯罪要求行为人均具备刑事责任能力，那么，教授的观点就值得研究了。

　　在目前犯罪论体系还没有彻底改造的背景下，轮奸情节的成立不需以共同犯罪为前提，只要行为人伙同他人，在同一时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流地实施了奸淫行为即可，并不要求各行为人之间必须构成刑法规范意义上的共同犯罪。这种情况主要存在于具有刑事责任能力的利用者先实施强奸行为，然后再教唆无刑事责任能力的行为人继续进行强奸，利用者的强奸行为应该认定为‘轮奸’。”这种观点恐怕存在疑问。

　　之所以先肯定具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力的人成立强奸罪的共犯，是为了适用“部分实行全部责任”的共同正犯归责原则。假如现有证据只能证明被害人遭受了其中一个人的奸淫，但不能证明是谁实施了奸淫行为时，如不首先肯定成立强奸罪的共犯，则不能适用“部分实行全部责任”原则，直接导致没有人对强奸既遂结果负责，此其一。

　　其二，“违法是客观的，责任是主观的”，违法不可能是主客观统一的。因为谁也不能否认，七岁儿童的杀人在客观上就是违法的(尽管由于欠缺有责性而主客观未统一起来)。故“将违法(不法)与责任作为构建犯罪论体系的支柱，是刑法中最为重要的进步，具有充分根据与内在合理性。”

　　其三，上述观点只是解决了十五周岁的人奸淫后利用、教唆十三周岁的人轮奸的情形，而假定反过来，十三周岁的人奸淫后教唆十五周岁的人轮奸该妇女的，如何处理，却没有回答。

　　从上面的各种看法中其实可以得出，具有刑事责任能力的人与不具有刑事责任能力可以成立轮奸的共犯，进而对具有刑事责任能力的人适用“轮奸”的法定刑。