社会各界如何看待轮奸未遂行为

　　很多时候我们在听到新闻播报中或者是看到报纸上都会出现“**未遂”的字样，比如*某试图强奸*某未遂。那对于这种行为未完成的犯罪，法律又该如何认定呢?虽然是未遂，但是也属犯罪，本文我们拿轮奸未遂来说，看看各方都持怎样的态度。

　　这一问题，在刑法理论界争议很大。例如，台湾学者认为，“共同强制性交罪，本质上仍属共同正犯，自得适用‘一部行为、全部责任’的法理。因此，共同犯强制性交罪者，如其中有一人既遂者，全体均须同负既遂罪责。然本罪有处罚未遂犯之规定，故须全体均属未遂时，始有适用本罪未遂犯之余地。”

　　某教授对此抱有疑问，“加重强制性交，有未遂的处罚规定。如果轮奸的人，全都既遂或全都未遂，皆依加重强制性交既遂或未遂而处罚，解释上不成问题。如果轮奸的人有既遂，有未遂，怎么处罚?是既未遂的人，各依加重强制性交罪的既遂或未遂处罚吗?如果是这么处罚，必然与共同正犯的原理冲突。轮奸是共同正犯的一种形态，成立的罪就必须一致，不可能有人既遂，而有人却是未遂……总之，关于轮奸，第二百二十二条第二项的适用，令人陷入彷徨的歧路。”

　　大陆学者中也分歧严重。有人认为，三人企图轮奸，结果只有一人得逞的，也不影响轮奸的成立，三人均承担轮奸既遂的责任。有人主张，二人企图轮奸，只有一人得逞的，全案不能以轮奸定性，也不能认定为强奸共犯既遂，而应分别按照强奸罪既遂、未遂判处。理由是，在特殊共同犯罪中，基于某种实行犯的行为之不可替代性，故仍应存在部分个体未遂或中止的可能，这是对普通共同犯罪中‘部分行为全体负责’这一原则的必要例外与补充。

　　有人提出，“只有在二人以上轮流奸淫(即强奸既遂)的情况下，对被害人造成的身心伤害才能大于普通强奸，刑法也才有加重处罚的正当根据。”有人言道，“三人或者三人以上实施的轮流奸淫案中，即便其中数人以上因实际实施了奸淫行为而构成轮奸，但对于其他未实际完成奸淫行为的参与人而言，由于其不完全具备与他人轮流奸淫的客观事实的存在，因而也就不能论之为轮奸……

　　在轮奸、共同强奸案中依然适用‘部分实行、全部责任的原则’……在轮奸犯罪、共同实行强奸的场合，只要有正犯完成了奸淫行为，即便其他正犯未实际完成奸淫行为，也应以强奸罪的既遂论处。对于其中的正犯未能实际实施奸淫行为的情节，可以作为从宽量刑情节加以酌情考虑。”

　　还有人声称，否定说可能更为合理，即对于参与轮奸的共犯，应以强奸得逞与否来划分强奸既遂与未遂，不应把在轮奸中没有得逞的共犯与在轮奸中已得逞的共犯相提并论。理由是：

　　(1)轮奸共犯的既遂与一般犯罪共犯既遂有区别。强奸罪既遂必须是行为人与妇女发生性行为，如果行为人没有与妇女发生性行为，就不构成强奸既遂。而一般罪既遂的犯罪构成只强调主观故意。如故意杀人罪的共同正犯，只要有共同杀人的故意，在共犯中，尽管不是每一个共犯均实施杀人的行为，但只要有人导致死亡结果，那么所有共犯均成立杀人既遂。

　　(2)强奸既遂具有不可替代性。强奸既遂要求每一个行为人必须实施与妇女性交的行为，这种性交行为是针对单个人的行为，并非包括其他共犯。如果共犯中有的在轮奸中已得逞，但不能替代在轮奸中未得逞的共犯。

　　但是，认为“一般犯罪既遂的犯罪构成只强调主观故意”，这中说法显然值得商榷。根据因果共犯论，无论是正犯还是狭义的共犯，对法益侵害结果承担责任的根据均在于与结果具有心理或者物理的因果性，绝不仅仅因为行为人具有主观故意。

　　共同故意杀人也是如此，若行为人与他人的死亡结果之间既不具有心理的因果性，也不具有物理的因果性，绝不可能让其对死亡结果承担责任。就强奸共犯而言，即便行为人没有实际实施奸淫行为，如仅参与了强奸罪的手段行为(如帮忙按住被害人的手脚)，而与奸淫结果具有物理的因果性，或诱发、强化了强奸犯意而与奸淫结果之间具有心理的因果性，同样应对被害人遭受的奸淫结果承担责任。

　　而且，按照否定说来认定，“不仅会导致刑法理论的混乱，也会导致刑罚适用效果的不合理。例如，对于帮助别人实施强奸的，在实行犯既遂的情况下，帮助犯也是既遂;而在共同轮奸的情况下，还没有来得及实施轮奸行为的犯罪却构成未遂，显然与我国刑法对共同犯罪采取更为严厉惩罚的立法宗旨相违背。因此，轮奸未遂并不等于强奸未遂，绝不能将二者混为一谈。”